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首页>>拆迁裁决>>                   土地承包经营权合同与土地承包经营权、土地承包经营权的行政登记之间究竟是何关系

 

 

根据《物权法》的规定:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。可以看出,行政部门的登记,只是对土地承包经营权的确认,而不是土地承包经营权成立的生效要件,反过来说,即使土地承包经营权未登记,只要土地承包经营权合同不违反法律规定,土地承包经营权就生效成立,此种物权的变动就是以当事人之间意思表示一致即可生效的典型例子。

土地承包经营权合同系土地承包经营权设立的原因合同,但并非是对其所设立的土地承包经营权的确认。二者是两回事。土地承包经营权的设立依据是土地承包经营权合同,土地承包经营权的确认依据当然是土地承包经营权的行政登记证书。与房屋不动产物权的变动区别主要在于公示方法不同而已。房屋所有权为登记设立,土地承包经营权为土地承包经营权合同生效设立。我国的物权变动,采用的是以债权形式主义模式为主,例外采意思主义为辅的立法原则[4]④。纵观整个物权法,物权的变动依据当事人之间的意思表示一致即可成立的,只有土地承包经营权和地役权。《物权法》第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”该条说明,地役权的设立,是以当事人之间意思表示一致为前提,登记只是对抗善意第三人的效力,而不是地役权设立的生效要件。我国土地承包经营权的设立之所以不采登记为公示方法,而采例外意思主义,全因为我国的家庭联产承包基本以村为单位,成员固定,一般是集中签约,集中办证,集中造册登记。故以登记为公示方法所产生的公信意义被弱化。北京拆迁律师  拆迁律师

意思主义之下,只需土地承包经营权合同生效,土地承包经营权即设立。但这种物权设立还需要确认。而县级以上人民政府发放证书并登记造册的行为,并非对土地承包经营权的设立起作用,只是起到一种行政确认的功能和作用。

采取意思主义的物权设立方法,已经与我国过去所采“意思主义与登记或交付结合”的物权变动规则大不相同。确认此种制度,对以往的法律体系需要重新定位,其所规定的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立已经关注到了我国家庭联产承包的实际,非常可取。

在此制度下,土地承包经营权合同生效时设立土地承包经营权。根据合同法理论,虽然生效有直接生效、附期限生效和附条件生效。如附“经行政登记主管机关登记后生效”条件,那么物权设立就与登记设立出现一致,但这也仅为巧合,设立标志仍然是土地承包经营权合同生效之时,与何时登记无关。

 综合上述分析,可以得出以下公式:先依土地承包经营权合同设立土地承包经营权+再经行政登记最终确认土地承包经营权=完整有效的土地承包经营权。土地承包经营权合同与土地承包经营权、土地承包经营权行政登记土地承包经营权登记证书之间的关系是:土地承包经营权合同的生效是土地承包经营权设立的公示方法(并非以土地承包经营权行政登记为公示方法),土地承包经营权行政登记是对合同所设立的土地承包经营权的后续行政确认(系要式行为),土地承包经营权登记证书是对合同所设立的土地承包经营权的最终确认依据,是最终的土地承包经营权权属证书,根本不是附属依据,而是最终依据。故行政登记所产生的土地承包经营权证书既是确权证书,又是证权证书,并非设立物权的土地承包经营权合同之附庸,相反是土地承包经营权的有机组成部分,是土地承包经营权外化的最重要的物权凭证。因而从总体上讲,我国对土地承包经营权的设立不是对意思主义的完全吸收,而是有机地部分吸收。

 

 

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