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首页>>拆迁裁决>>                   土地承包行政案件司法审查的现状

 

 

对土地承包经营权行政案件涉及的法律法规和物权法基本理论理解掌握不够,法律适用水平有待进一步提高,是当前土地承包经营权行政案件审理中的突出问题。司法实践中多有民事与行政的争论与困惑,少数案件没有严格依法确认合同效力,合同效力的审查往往被忽视,法律适用不统一,裁判结果存在严重冲突主要体现在:

第一. 对土地承包经营权合同性质和效力认识还存在误区。对土地承包经营权合同一味认定为民事合同,对设权合同与流转合同不加区分。

第二. 没有理顺土地承包经营权合同与土地承包经营权之间的关系。认为土地承包经营权合同为土地承包经营权的确权依据。这种认识没有厘清土地承包经营权合同是土地承包经营权的原因,而土地承包经营权是土地承包经营权合同的结果,用原因确认结果违反逻辑,陷入了有因必有果的思维错误。土地承包经营权合同的法律使命是负责设立土地承包经营权这一物权,至于物权是否得到确认,在《物权法》中有明确规定,县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。

第三. 没有厘清土地承包经营权和土地承包经营权行政登记的产物—土地承包经营权证书之间的关系。司法实践中对二者的性质和效力认识还存在误区,认为物权证书是附属的证权证书,不是确权证书,强调其附属性的次要地位。原因是没有全面正确理解《物权法》关于物权登记一般原则与土地承包经营权登记之间的区别,把土地承包经营权的设立与确认绝对性割裂,设立了也要经确认,并无逻辑上的矛盾之处。

第四. 混淆了民事诉讼确权与行政诉讼确权的界限。司法实践中很多法院针对土地承包案件究竟是按照民事诉讼程序,还是按行政诉讼程序进行审理,并不统一,存在很多分歧与争论,行政诉讼与民事诉讼不分,行按民审抑或民按行审的现象很明显。北京拆迁律师  拆迁律师

土地承包经营合同除了规定物权性质的内容之外是否还有债权性质的内容?答案是肯定的。行政合同与民事合同是两种性质相异的合同,它们应当遵循各自的规则。行政合同与民事合同在合同的主体的平等性、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。民事合同的最大特征是1.双方当事人之间就权利义务内容协商一致所体现出的意思自由,不应包含有行政公权力的影响与成分;2.主体的完全平等性,合同双方意思表示一致;3.属私法调整的范畴,不应包含应由公法调整的范畴。与此不同,行政合同虽然也要求合同双方意思表示一致,但更重要的是,不管是在行政合同的履行、变更还是解除时,行政主体都享有行政优益权,行政主体甚至享有履行合同的监督权。土地承包经营权合同的法律性质应定性为民事合同还是行政合同的争论由来已久,无论是在学界还是在司法实践中至今仍未平息。一般认为对土地承包经营权合同应当区别不同情况进行具体分析,集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同;集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或集体与非内部成员之间签订的合同,如果符合平等地位的要求,则属于民事合同。[2]认为土地承包经营权合同属于民事合同的大都也不会否定土地承包经营权合同的行政性。一般而言,对于行政合同中的行政主体来说,为了保证行政的民主化和效益性,它应当遵守普通合同的规则,同时,为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的,他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。

 签订土地承包经营权合同的主要目的在于设立土地承包经营权。发包方与承包方先确定一种合同关系,以确定双方的权利义务,这样才有可能形成土地承包经营权,在其生效时物权设立,故应为设权合同。要看其性质,不能一概而论,而应区别不同情况予以界分。首先要对涉及土地承包经营权的相关合同予以法律定性和区分:设权合同为行政合同,而土地承包经营权流转合同以设权合同为基础性合同,其性质为民事合同好理解。土地承包经营权最早由民法通则所规定,后来为土地管理法、农业法和土地承包法进一步巩固和完善。正因由此产生的土地承包经营权合同关系国计民生,故系非常特殊的合同。土地承包经营权产生和发展的特殊性决定了土地承包经营权合同特殊的政策性、物权性、行政性特征。土地承包经营权合同的当事人之间对权利义务却没有完全的意思自治。《物权法》并没有弱化设权合同的行政性,该法第130条规定:“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”第131条规定:“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。”但依农村土地承包法的相关条款,土地承包经营权合同来自合同之外的第三人的意思因素还是比较明显。即使是发包方与承包方的地位也不可能平等,发包方村委会享有特殊情形时调整和收回土地承包经营权的某些特权。根据我国土地承包法第二章第一节的规定,可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利,但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力,同时承包方也应当承担一定的公法性义务,这些规定的确与民事合同的性质背道而驰。不是民法上的完全平等主体所签订的土地承包经营权合同,要完全靠合同法进行法律评价不可能做到,通过民事诉讼程序进行调整是很乏力的。只有全面综合运用《物权法》、带行政法色彩的《土地承包法》、《村民委员会组织法》、相关司法解释、地方法规、部门和地方规章等主要法律依据方能有效处理土地承包经营权合同纠纷。北京拆迁律师  拆迁律师

虽然1999年7月8日《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》关于土地承包经营权合同的规则完全是按照民事法律规范设计的,而实践中土地承包经营权合同案件也大都按照民事合同处理。而且在2005年9月1日《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。但因为土地承包经营权流转合同完全依意思主义而流转,土地承包经营权流转合同等其他合同仍为民事合同。而设权合同是流转合同的基础性合同。也是行政登记确认的基础性合同。《村民委员会组织法》第2条规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,其职能是办理本村的公共事务和公益事业。可见,村委会在我国虽不是一级行政机关,但实际上是集体土地所有权的抽象享有主体。笔者认为土地家庭联产承包本身就是基本行政村的最大公共事务,正因如此,国家才专门出台农村土地承包法对此进行调整。因此村委会应属法律法规授权的组织,是行政主体。完全符合行政合同对主体资格的要求。村委会作为法律法规授权的组织是行政主体。如果说村委会作为发包人不易理解的话,那么《物权法》第134条“国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。”故国家作为发包人就可很好地理解设权合同的行政性。

我国《行政复议法》规定,认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议;最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也规定,土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的集体所有土地的行为不服的,可以自己的名义提起诉讼。”这是对土地承包经营权合同行政性的力证。

 

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