第279条 主要法律依据

　　279.1《城市房屋拆迁管理条例》。

　　279.2《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。

　　279.3《最高人民法院行政审判庭关于拆迁强制执行的有关问题的答复意见》。

　　279.4《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》。

　　279.5《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》

　　第一节 城中村改造中的法律关系

　　第280条 城中村及其改造

　　在改革开放后的三十多年里，一些经济发达地区城市的建成面积迅速扩张，原先分布在城市周边的农村被纳入城市带版图，被高楼大厦所包围，成为“都市里的村庄”。

　　城中村的城乡结合部，以低矮拥挤的违章建筑为主、环境脏乱、治安混乱、基础设施不配套、游离于城市管理体制之外，成了都市的顽疾，改造城中村势在必行。

　　第281条　城中村改造的常见模式

　　281.1　由政府主导，主要是政府完成前期土地开发，然后采取市场化的招标拍卖方式。这种方式由于前期拆迁安置成本高，政府难以做到资金的平衡，政府财政资金有限，目前还没有过大规模开展此类土地的开发。

　　281.2　村民在政府指导与支持下，自筹资金，自行完成改造。这种模式需要政府支持力度比较大，比如在基础设施、公建设施及资金等方面，适用于村集体及村民筹资能力强，村规模较小的情况。

　　281.3　开发商主导的开发模式。开发商资金雄厚，开发经验丰富，既可以缓解政府资金的压力，使财政资金可以投入更多的基础设施及公益事业上，又可以避免行政力量的介入，减少社会问题，这种模式是目前较为自觉的改造模式。北京拆迁律师  拆迁律师

　　第282条 城中村改造中的法律关系

　　282.1　 民事法律关系

　　282.1.1 　拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿合同关系

　　(1)在拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人之间所发生的民事关系主要是拆迁补偿安置的问题，拆迁当事人可以以拆迁补偿安置协议的形式确定双方的权利和义务。拆迁补偿安置协议是约定拆当事人之间民事权利与义务关系的合同，适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。

　　(2)依法成立的拆迁补偿安置协议，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。

　　(3)补偿安置方式如下：

　　① 产权调换

　　② 货币补偿

　　(4) 被拆迁人对上述补偿安置方式有选择权，补偿安置协议必需满足被拆迁人对补偿安置方式的选择。否则，拆迁合同无效。

　　282.1.2 拆迁人与城中村内物业承租人的法律关系，应注意：

　　(1)拆迁租赁房屋，应衔接好补偿与租赁的关系。

　　(2)《城市房屋拆迁管理条例》第27条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”

　　(3)拆迁租赁房屋应当考虑两个因素：

　　① 保护房屋所有权人的合法权益，所有权人可以选择货币补偿和产权调换的补偿方式;

　　② 保护承租人的合法权益。应当说，拆迁租赁房屋涉及补偿安置和解除合同等两个法律关系。两个法律关系表面上是独立的，但实际上是关联的，故在处理两个法律关系时应当一并考虑。

　　282.1.3 　拆迁人与抵押人之间的法律关系，应注意：

　　(1)对于设立了抵押权的房屋进行拆迁的，应该处理好补偿与抵押的关系。

　　(2)抵押权人与被拆迁主体之间的抵押关系和房屋拆迁补偿是两个独立的法律关系。

　　(3)在拆迁设立了抵押权房屋时应注意以下两点：

　　① 保护房屋所有权人的合法权益。作为被拆迁人同时又是抵押权人的相对义务人，有权对拆迁补偿的形式作出选择，而不是只听命于拆迁人。

　　② 维护抵押人的合法权益。如果房屋所有权人选择产权调换的方式，应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。如果房屋所有权人选择货币补偿的方式，则抵押权人对货币享有优先受偿权。

　　282.1.4 拆迁人与继受人之间的法律关系，应注意：

　　(1)继受人实质上是所拆迁房屋的间接受益人，对所拆迁的房屋享有期待利益。

　　(2)拆迁人与继受人之间的法律关系，是实际主体对名义主体在拆迁权益上的继受关系。

　　282.1.5 拆迁人与拆迁公司之间的法律关系，应注意：

　　(1)拆迁人与其所委托的房屋拆迁公司之间是拆迁委托关系。

　　(2)拆迁人依法可以自行拆迁，但实践中一般都委托具备拆迁资格证书的房屋拆迁公司实施拆迁与补偿安置工作。拆迁公司可以自己的名义与被拆迁人等相对人签订补偿协议。

　　282.1.6　 操作提示

　　(1)被拆迁人是指房屋的所有权人、土地的所有权人或土地使用权人。征地拆迁中涉及的承租人或承包人(指农村企业承包人)并不是被拆迁人，除非被拆迁人同意的，拆迁人不可以抛开被拆迁人而与承租人或承包人签订拆迁补偿安置协议。

　　(2)拆迁公司在受到委托后，成为形式上的被拆迁人的相对人。拆迁纠纷、安置协议纠纷中的法律主体是拆迁公司，而非房地产公司或市政建设部门。北京拆迁律师  拆迁律师

　　282.2 　行政法律关系。

　　282.2.1 　土地征收法律关系。

　　(1)土地征收是指国家依据公共利益的理由，取得农村集体所有的土地，稍有不慎即可能造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须偶有法律严格规定征收的法定条件。

　　(2)征收的法定条件由三项：

　　① 为了公共利益的目的;

　　② 必须严格依照法律规定的程序;

　　③ 必须予以公正补偿。

　　282.2.2　 拆迁行政许可法律关系。

　　(1)拆迁许可证的申请和发放程序要求：

　　① 根据法律规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。申请行政许可是进行房屋拆迁的前置程序。

　　② 申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申领。

　　③ 拆迁人应提交下列材料：

　　A.建设项目批准文件;

　　B.建设用地规划许可证;

　　C.国有土地使用权批准文件;

　　D.拆迁计划和拆迁方案;

　　E.办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

　　④ 市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查;经审查，对符合条件的，办法房屋拆迁许可证。

　　(2) 对违章建筑的行政处罚。

　　① 强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定;"城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。"

　　② 强制拆除等措施必须交由具有执法权的人民法院执法部门。地方人民政府在行使这项权利的时候，要充分保护当事人正当、合法的权利。对行政处罚不服的，当事人仍然可以提起诉讼。

　　(3) 强制拆迁。被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。

　　(4) 城市房屋拆迁的行政裁决。

　　拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过度期限，经协商达不成协议的，由拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。

　　282.2.3 　裁决是诉讼的前置程序。根据国务院的《城市房屋拆迁管理条例》和最高人民法院的2005年第9号司法解释规定，拆迁安置补偿纠纷不经裁决直接诉讼的，法院不予受理。

　　第二节 城中村改造过程中的法律业务

　　第283条 土地使用权及地上附着物权属的确认

　　对改造范围内土地利用现状要进行勘测，主要包括：

　　(1)改造范围内土地权属、集体土地、国有划拨土地、国有出让土地(含年限)的范围、面积、为止、用途(用途如村民住房用地、市场用地、乡镇企业用地)等情况，需附图说明。

　　(2)提供土地证复印件。同时地上附着物的权属确认，由实际权属人提供相应的权属证明以及附着物的概括，然后交由当地土地管理部门审核以确定补偿标准。

　　政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议问题。

　　第284条 政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议

　　框架协议的意义

　　284.1　 对村集体经济组织或者开发商改造地位的确认。

　　284.2　 对村集体经济组织或者开发商的权利范围以及改造计划性质给予确定。只有签定了相关的改造框架协议，才使得改造者的地位得到确认。

　　284.3　 确认该改造计划的性质。因为正常的房地产开发的资金来源于与城中村改造项目的资金来源有着明显不同，同时就地价以及相关配套项目的办理，均有着很大程度上的优惠，而律师的介入，就是帮助起草相关的改造协议，并协调相关的法律关系。

　　第285条 拆迁改造主体资格的确定及拆迁许可证办理

　　285.1 　确定拆迁人主体。拆迁涉及后面项目的改造，拆迁是改造的基础条件，以什么主体办理拆迁许可证，以及如何办理，这些关乎民事权利和义务的主体，需要慎重考虑。律师应当提供相关的法律意见以及协助委托人办理。

村内股份制合作企业自行改造建设及与他人合作的改造建设。

　　(1)自行改造。其特点是自行申报，主体清晰，资金自筹独享政策优惠，回迁安置的成分单一，便于管理。可自行拆迁或委托拆迁公司拆迁。

　　(2)与他人合作改造。受托律师应至少做到：

　　①明确利益分配和责任分工以及如何承担拆迁风险的问题。

　　②律师需要提供相关法律意见和确立相关协议的关注点。

　　③明确谈判的焦点。

　　285.2 　村外其他机构参与城中改造竞拍过程中的法律问题：

　　285.2.1　 应做好招标文件的起草以及招标或挂牌成功后协议的签署。

　　285.2.2 　关注招投标程序的合法化问题。

　　第286条 拆迁中证据保全

　　286.1 　城市房屋拆迁过程中以下几种情况应采取证据保全

　　286.1.1 　对产权不明的房产如何进行拆迁。

　　(1)拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。

　　(2)拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

　　286.1.2 　对代管房屋的证据保全。

　　(1)代管人亦属于被拆迁人，但由于代管人对被拆迁房屋没有使所有权、处分权、在所有权人不在的情况下，拆迁人应就被拆迁的房屋面积、建筑材料的构成、房屋的新旧程度等有关证据进行保全。

　　(2)如果代管人是房屋拆迁主管部门的，补偿、安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。

　　286.1.3 对有产权纠纷的房屋的证据保全。

　　(1)拆除产权由纠纷的房屋，在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的，由拆迁人提出补偿安置方案，报县级以上人民政府房屋拆迁主管部门批准后实施拆迁。

　　(2)拆迁前，房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对拆除房屋作勘测记录，并向公证机关办理证据保全。

　　286.1.4 　对设有抵押权的房屋的证据保全。

　　(1)对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，应由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。

　　(2)如果双方在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成协议的，由拆迁人按有产权纠纷的方式实施拆迁，并进行相应的证据保全工作。

　　286.1.5 　对租赁房屋的证据保全。

　　(1)拆除出租住宅房屋，应当实行产权调换，原租赁关系继续保持;

　　(2)因拆迁而引起变动原租赁合同条款的，应当作相应修改;

　　(3)应对原租赁合同、产权变更书、变更后的租赁合同等作必要的证据保全。

　　第287条 对拆迁造成停产、停业的经济补偿

　　287.1 　因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应该给予适当补偿。

　　287.1.1 　适用范围只限定在产权调换。

　　287.1.2 　适当补偿的标准由各地具体规定，实际操作中可以委托评估机构进行评估。

　　287.1.3　 作价补偿的由评估机构在评估时考虑由拆迁引起的经济损失。

　　第288条 拆迁担保房屋

　　288.1　 如果抵押房屋拆迁，选用了货币补偿方式，应当先由抵押权人和抵押人协商重新设立抵押权或者先偿还债务，使抵押权房屋原有的抵押权消失，被拆迁人方能向拆迁人领取补偿金。

　　288.2 　如果抵押人和抵押权人不能订立新的抵押协议或者不能清偿到期债务，拆迁人有权暂不支付拆迁补偿金。

　　288.3 　按照《合同法》的相关规定，拆迁人和被拆迁人都有及时通知抵押人的义务。有的地方则有具体规定，对没有在拆迁期限内与抵押人重新设立抵押或者清偿原债务的，对其补偿款由拆迁人交公证机关或房屋拆迁管理部门提存或代保管。

　　288.4 　所得的拆迁补偿金属于抵押财产。房屋抵押权因房屋被拆迁而消灭，其补偿金作为抵押财产，是抵押权人的权益得到保障。

　　第289条 抵押房屋拆迁采用产权调换的方式操作。

　　如果被拆迁人在抵押房屋拆迁时，选用了产权调换方式，其补偿操作应注意以下几点：

　　(1)抵押人和抵押权人应当就产权调换后的房屋作为房屋抵押物而重新签订抵押合同。新的抵押合同必须依法成立并登记生效。否则，拆迁人不得与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，即使订立也因违反担保法的规定而无效。

　　(2)抵押权人与抵押人在拆迁期限内达不成新的抵押协议的，该房屋视为产权有争议的房屋，由拆迁人提出拆迁补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，房屋拆迁管理部门应当组织拆迁人对被拆迁房屋作勘测记录，并由拆迁人向公证机关办理证据保全。

　　(3)抵押房屋拆除未达成新的抵押协议，抵押权人应及时提起诉讼，避免债权落空。当然，拆迁人也可主动起诉，要求法院确认原抵押合同无效或撤销原抵押合同，维护自身之合法权益。

　　第290条 拆迁共住房屋的操作

　　291.1　被拆迁的共有人确认。

　　290.1.1 　住宅房屋拆迁，对被拆迁户的划分标准是以房屋产权证为准，按照房屋所有权证上分割的份额，给予补偿。

　　290.1.2 　共同居住但房产证上未注明的，如长期居住、单独立户的，可以作为独立房屋使用人给予补偿。

　　290.1.3 　其共有人不在拆迁范围内长期居住，或者其住房不能独立使用，或者没有单独立户的，只能给予房屋所有权人补偿。

　　第291条 常见的律师业务内容

　　291.1 　尽职调查，提供法律咨询意见。

　　291.2 　代为办理政府审批法律手续。

　　291.3　 对项目开发融资提出法律意见，起草、审查融资协议，参与商业谈判和签约，协助处理融资过程中的争议。

　　291.4 　对项目补偿安置出具法律意见，参与拆迁补偿谈判，起草、审查拆迁补偿安置协议，协助处理拆迁补偿纠纷。

　　291.5 　出具合作建设方案和风险控制的法律咨询意见，对合作方进行资信调查，参与合作建设谈判，起草，审查合作建设合同。

　　291.6　 对拆迁人与合作方新设联合开发公司的，提供从公司设立、机构设置到申请工商注册登记等全过程的专项法律服务。

　　291.7 　对违法建筑物申报登记、申请补办确认产权手续提供服务。

　　291.8 　就项目土地使用权事宜，起草、审查《土地使用权出让合同》，协助办理出让手续。

　　291.9 　就项目建设规划、施工许可等提供法律咨询意见。

　　291.10 　对项目改造所涉城管、环保、公安、民政等其他行政许可事宜，提供法律咨询意见，参与办理相关手续。

　　附 则

　　第292条 本指引根据2009年6月20日之前国家颁布实施的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定，结合当前律师办理土地实务操作方法制定。若国家的法律、法规及规范性文件发生变化，应以新的法律、法规及规范性文件为依据。

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