经过近一年的期盼、呼吁、等待、猜测之后，“新拆迁条例”终于撩起了神秘的面纱。

　　12月15日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下称“新拆迁条例”)第二次向社会公开征求意见。

　　一部行政法规出台前两次公开征求意见，这在中国的立法史上还是首次。

　　与旧拆迁条例相比，新拆迁条例对公共利益界定、拆迁补偿标准、强制拆迁等重大问题做出了新的规定。但司法强拆取代行政强拆，能否被执行，土地财政的压力之下这些新的变化是进步还是退步，在法律界仍存争议。

　　公共利益是个筐

　　2010年1月29日，国务院法制办提出要制定新拆迁条例，以替代现行的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)，并第一次公开向社会征求意见。2月12日，新拆迁条例结束征求意见，进入修改阶段。但是此后近一年的时间里，该条例如泥牛入海渺无消息。其间还多次传出由于阻力过大，新拆迁条例胎死腹中的传闻。

　　一位参与该条例草案起草工作的专家表示，新拆迁条例的起草工作一直在进行，但由于诸多疑难问题争议很大，给起草工作造成了极大的阻力。

　　其中最大难点之一在于如何界定公共利益。

　　相比首次公开征求意见稿中采用列举方式界定公共利益，此次征求意见稿中除了列举方式之外，还规定通过“纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过”等一系列程序来界定公共利益。

　　北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安，是去年曾以公民身份向全国人大常委会建议对《拆迁条例》进行审查的北大五教授之一。他认为，“新拆迁条例”对于公共利益的界定值得肯定。在公共利益和被征收者个人利益之间得到了平衡，既确保了经济社会的发展，又不损害老百姓的合法权益。

　　“旧城区改建”是否属于公共利益范围，在“新拆迁条例”起草过程一直存在争议。此次“旧城区改建”被明确的纳入了公共利益范围。

　　长期关注拆迁问题的王才亮律师则对此持有不同意见。“旧城区改建原本是通过旧城改建、房屋拆迁，来改善城市居民的住房条件，但是现在已经成为地方政府随意征地拆迁的借口。”王才亮说。此前，王才亮和同事曾经代理过这样一个案件，在河北沧州，一座设施齐备居民小区，在短短的12年内遭遇两次旧城改建，两次被拆迁。

　　在首次公开征求意见稿中对危旧房改造有三个限制的规定，即危旧房改造项目需经90%被征收人同意和补偿方案需征得三分之二以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到三分之二以上的方可生效的规定。此条款此次被删除，修改为保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。

　　姜明安认为，取消三个限制的规定是个退步。“这样一来，在旧城区改建的拆迁过程中，原来的居民没有发言权了，无法参与到决策过程中，他们的利益也难以得到有效保护。”姜明安说。

　　曾以公民身份向全国人大常委会建议对《拆迁条例》进行审查的北大五教授之一的北京大学教授沈岿表示，在“旧城区改建”的问题上，要具体情况具体分析，如果是在大范围内进行“旧城区改建”，可以适用“新拆迁条例”中的规定;但是如果是小范围内的旧城改建，比如在一个小区范围内改建，还是要经过一定程序让原来的居民有发言权。

　　“司法强拆”取代“行政强拆”

　　由于强制拆迁引发的恶性事件不断发生，其似乎已经成为“暴力”和“野蛮”的代名词。

　　强制拆迁问题也成为“新拆迁条例”起草过程中的一大难题。立法过程一直建议取消行政强拆，由“司法强拆”来替代，由法院来制约和监督政府的拆迁行为。

　“新拆迁条例”在第一次征求意见稿中规定，未达成协议不得强制拆迁。在此次意见稿中，则拟以“司法强拆”取代“行政强拆”。即被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。这意味着，今后的强制拆迁只能由政府向法院申请，由法院来执行。

　　一位参加“新拆迁条例”起草的法律专家认为，过去政府既决定征收补偿，又决定强制拆迁，身兼运动员和裁判员两个角色。而法院不是征收拆迁的当事人，立场相对中立、超脱，其程序更严格更规范，也更透明。

　　这条看上去很美的规定，能否落实呢?

　　河北一位基层法院行政庭的法官对记者表示，与行政部门强制拆迁不同，法院的强制执行更强调程序合法规范，这样有利于减少暴力冲突。但是，同时这意味着法院将面对更大的压力。

　　“一方面是法院的工作量将大大增加;另一方面，拆迁不只是一个法律问题，更是一个复杂的社会问题，如拆迁后拆迁户的安置问题，这不是法院依法执行就能解决的。还需要其他配套措施。法院在强制拆迁问题上会谨慎处理的。”这位法官说。

　　相对于司法部门工作人员的审慎态度，拆迁专业律师张兴奎更担心在目前的司法环境下，法院能否真的超脱世外，公正执法。

　　“在我代理的很多拆迁案中，强制拆迁都是以地方政府的权力为后盾，以公检法机关护航，才使得整个拆迁过程畅通无阻。”张兴奎说，在他代理的一个案例中，为了招商引资，当地县政府专门成立“拆迁指挥部”进行征地拆迁。县委书记任“拆迁指挥部”总指挥，县里五套班子主要领导都参与其中，分工负责。其中就包括法院院长、公安局长、检察院检察长。

　　姜明安认为，如果以“司法强拆”取代“行政强拆”，需要三个前提条件。首先，要裁决和执行分开，法院只负责对是否需要强制拆迁做出裁决，由专门机构负责强制执行。其次，法院必须有独立性，依法裁判不受外部非法的干扰。最后，诉讼期间停止强拆。根据我国现行的行政诉讼法，行政诉讼期间强制拆迁是不停止的。如果诉讼期间不停止强拆，即便是官司打赢了，房子已经被拆掉了。

　　“如果没有上面三个条件，法院强制执行是有难度的，不但无法规范强制拆迁，而且会有损法院的权威。”姜明安说。

　　而沈岿则认为，指望一部行政法规解决中国所有的问题是不现实的。至于法院是否能秉公独立执法，是另一个层面的问题，需要通过其他途径解决。

　　姜明安认为，“新拆迁条例”最大的问题是没有将集体土地上的房屋纳入到其中。

　　“现在大规模的城市土地开发已经基本完成，城市中的拆迁问题不是主要矛盾，现在的主要矛盾在农村。如果集体土地没有纳入到这个条例管辖的范围，那拆迁的主要矛盾实际上就没有解决。”姜明安呼吁，应该尽快对集体土地上的房屋征收活动进行立法，使其不再处于法律空白地带。

　　国务院法制办对此问题的解释是，按照现行的法律制度，国有土地上的房屋征收和集体土地征收分别是由《拆迁条例》和《土地管理法》调整的，将会同有关部门继续抓紧《土地管理法》的修改工作。

　　北京市才亮律师事务所律师王令认为，“新拆迁条例”从立法技术层面，第二稿比第一稿有进步。但是，如果立法者“效率优先，兼顾公平”的指导思想没有变，土地财政现状和“政府经营城市”的理念没有变，“新拆迁条例”很难有突破性的进步。